于建嵘：不要因李庄案而妖魔化律师制度

对帝国官员和殖民地总督来说，帝国意味着英国的宗主权以及王室和议会的权威。

[10]笔者以为，首先，无论最高人民法院的咨询还是原国家土地管理局的回复主要阐明的是原城市私人宅基地是否还享有使用权问题，而并非强调1982年之前还存在私人宅基地所有权，只是承认历史上的私人宅基地所有权。至于这一时期国有化运动是否正当性和合法性问题，有无遵循程序要求、有无合理补偿、有无办理产权变更登记等，不能以今日之法治精神衡量，只能基于当时的人治体制环境理解。

[34] 参见李昌庚：《中国征收制度的困境与出路》，《学习与实践》2014年第5期，第84页。虽然囿于土地所有制而这规定多具有象征意义，但毕竟是一大进步。比如许多地方农村尤其沿海发达地区农民将土地转给别人承包时，其中经历了再次土地承包，但许多享有土地承包经营权的承包人农民并不知情，既未充分享有再次承包的承包权或转发包权，也未从中收到再次土地承包中的差额收益，而是村委会等与转承包人之间的直接交易等。故凡是私人无法、难以或不愿意进入而社会又需要的领域，只能是国家所有或直接表述为政府所有，这也是国际惯例。既然如此，就要考虑到集体土地和国有土地的大致界限和范围，因而就有了宪法第10条的规定。

已有学者对名义所有权提出质疑，认为其法理和逻辑上存在困境。这在1982年宪法修改讨论时可见一斑。[15] 张千帆：《城市土地国家所有的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第187页。

该制度最早源于存在土地私有现象的英国。[12]很显然，通过这种方式解释所有权来回应问题是不妥的。而这问题的根本在于立足于土地规模化经营及其所有权社会化发展趋势的土地所有制改革与创新，但基于中国国情，需要采取稳妥慎重的改革路径选择。[31]在法律上没有确认和界定而事实上又变相存在宅基地私人所有的情况下，基于人性私欲，宅基地邻里纠纷等问题必然容易发生。

[11] 然而，有学者却认为，城市的土地属于国家所有只能是名义上的所有权，而不是包含使用权和管理权的实质所有权，这也是1982年宪法颁布后并未引起争议甚至社会抗议的重要原因。这既是从法律上对农村土地承包经营权长期不变在土地所有制上的确认和进化，也是从根本上解决农村土地承包经营权流转、集体土地入市流转等方面存在的问题。

因为无期限限制使用的宅基地和土地使用权70年或其他期限的商品房在不涉及国家征收等特殊情况下实际上都是由私人永续拥有和使用，某种程度上也就架空了土地所有权。尤其在那些主要剩下留守妇女儿童老人的农村、空心村等地又进一步凸显了集体成员权的虚化以及村委会或集体经济组织等能否代表农民利益的问题。因此，在我国目前，所谓的公共利益需要限制了土地征收范围问题并不凸显。这也是当初土地集体所有权制度设计的因素之一。

至于征收中存在的问题如公共利益界定、征收补偿等问题也并非是法律规定问题，而是深层次的土地所有制和国家法治化水平等问题。[32]2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条规定：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。而不是说明1982年之前就存在土地私有现象。即便自由市场化程度很高的美国，联邦及州政府所有的土地也占39%，私有土地占59%，印第安人保留地占2%。

当然，关于土地所有制改革已经超出了本文范畴，本文只是回应学界关于宪法第10条的争议，并试图回答问题的实质及其出路在哪里。[1]有学者表达了类似看法，认为1982年宪法竟然在一夜之间静悄悄地将全部城市土地国有化，而各国经验表明，国有化只有在国家出现紧急状态的情况下才会实行。

关于宪法第10条的规定，理解为国有化运动，并不符合文义解释和历史事实。就如同公司尤其股份有限公司。

对此，彭真针对1982年宪法修订讨论时就曾经明确说过，关于土地所有权，过去宪法和法律没有明确规定，但历来对城市土地是按照国有对待，农村土地是集体所有。基于上述认识，笔者认为有阐述该问题的必要性，不仅是为了试图准确理解和把握宪法第10条关于城市的土地属于国家所有的规定及其宪法解释，而且也是为了试图指出问题的实质及其出路在哪里。到1955年之前，我国城市里的私人房地产仍占有较大比重。[30]这实际上只是从法律上对既存事实的确认，并不产生任何社会震动。至于土地所有制到底如何改革，基于中国国情，则是非常慎重的事情，涉及到社会转型期改革路径选择、改革策略与技巧以及改革先后次序的顶层设计路线图等因素，有些问题非一时所能一步到位，此乃是党和政府顶层设计的改革话题。而一旦法律确认宅基地权益落实到个人并加以产权地界确权登记，法律的定分止争的功能必将凸显。

[16]有学者质疑这种宪法解释，认为释宪不能解决问题，建议修宪，改为城市的土地属于国家所有，已经属于集体所有的除外。[5]因此，自1956年社会主义改造以来，以及其后的文革运动，便通过动员私人主动上交、没收、征购、征收等方式逐步对城市私有房地产进行国有化改造了。

因而，城市的土地属于国家所有的规定并不否定或影响到土地上建筑物所有人的土地使用权。只有让农民成为股东并享有股权的农村股份合作制才更具有意义。

多元混合土地所有制已经成为世界上绝大多数国家的普遍做法。但基于中国语境，国有土地使用权事实上却又存在中国特色的征收补偿问题，而在没有确定私人土地的情况下，又难以从法律上真正衡量房屋征收中的土地价值，而是基于当事人之间的利益博弈以及社会维稳等诸多不确定非法治因素来讨价还价征收补偿，因地因人差异很大，势必引发诸多社会矛盾，包括群体性事件等。

同样，基于这种前提，所进行的各种讨论及其对策与建议均没有多大意义。我国长期以来一直缺乏法律意义上的征收制度，也只是这几年法治化要求开始出现的征收概念。即城市私人宅基地虽然在历史上属于私人，但自从1956年以后的社会主义改造以及其后的文革运动等多次国有化运动，早已在政治事实和当时人们眼中不承认土地私有了，而只存在土地国有和集体所有。这实际上是土地法人所有权的重要实现形式之一，也是所有权社会化的重要表现形式，从而有别于传统意义上的公有制和私有制。

比如《俄罗斯联邦共和国民法典》即体现了这一点。[19] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第299页。

（3）解决农村宅基地的邻里纠纷。虽然土地国家所有权也存在主体相对模糊的问题，但这是任何一个国家均需要加以控制的最重要自然资源之一。

对此，其中一个较为理想的重要改革选项就是，让尽可能多的农民成为股东的农村集体产权改革，也就是农村股份合作制等组织形式，从而把虚设意义上的集体成员权转化为实质意义上的股权。此外，国际通行的征收制度、土地发展权征购制度、土地用途管制等还可以起到公共利益保留的兜底作用，丝毫不影响土地的社会公共利益问题。

[35] 所谓土地发展权征购制度，是指政府运用公共资金从土地所有者手中购买土地发展权，从而将其土地发展权掌握在政府手中。从此视角来看，基于当下国情，在尚未触及土地所有制改革时，宪法第10条能够适应现有体制及其现实需要，并无释宪或修宪的必要。[29]同样，越南等国也已经废除了土地集体所有制度。如若排除共有或合伙性质，所谓的集体成员权又回归到村委会或集体经济组织等，又回归到它们能否代表农民利益的问题。

除此以外，也就是该交给市场和社会的事，原则上尽可能让土地权益落实到个人，比如民用商品房用地、宅基地、土地承包经营权等。这也是后来从立法上对我国历史遗留的土地使用权纠纷问题进一步说明。

当然，这还涉及到企业法人治理结构等问题，从而影响其改革成效，还有待于进一步探索与检验。更不可把我国国家所有权所作的这种解释的名义上的所有权等同于英国、加拿大等某些西方国家所谓的女王或国王陛下的这种名义上的土地所有权，后者仅是基于历史传统的习惯说法，其实质就是私人所有权，或还涉及到政府法人所有权（即我国所谓的国家所有）。

[34]唯有从法律上确认了宅基地和商品房的土地权益落实到个人，才能真正意义上实行包括协议征购前置程序、征收对象认定、公共利益界定、公平补偿等征收制度，从而从根本上解决我国征收目前面临的困境。因此，集体所有权存在主体制度设计模糊的问题。